• La Sala subraya que los actos de Marcano e Higuera no fueron resoluciones administrativas, que hubo concurrencia y publicidad, y que la finalidad era lícita

Santander, 15 de abril de 2014.-

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia ha absuelto al exconsejero de Cultura, Turismo y Deporte, Francisco Javier López Marcano, y al que fuera director general de CANTUR, Diego Higuera Ceballos, de un presunto delito de prevaricación administrativa en la contratación de los técnicos y la constructora de la Casa de los Gorilas del Parque de la Naturaleza de Cabárceno.

La sentencia, que ha sido notificada hoy, entiende, entre otras razones, que las decisiones de Marcano e Higuera no fueron actos administrativos, sino del ámbito del derecho privado, que hubo concurrencia y publicidad cuando la legislación así lo exigía, y que la finalidad era lícita.

Ha emitido voto particular la magistrada y presidenta de la Sala, Paz Hidalgo, quien se opone a la absolución de los imputados.

NO ES PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
Entre los motivos del voto mayoritario de la Sala para absolver a los dos imputados, se encuentra la consideración de CANTUR como una empresa en la que rige el derecho privado.

Según esta tesis, las resoluciones dictadas por Marcano e Higuera que han dado lugar a su imputación no son resoluciones de carácter administrativo, lo que “quiebra uno de los requisitos” del tipo penal de prevaricación administrativa.

Reitera esta conclusión la sentencia al afirmar que “no estamos en un asunto administrativo”, y añade que cuando CANTUR solicitó autorización para las obras y cuando las ejecutó actuó como un particular.

“La solicitud del particular y la construcción como propietario, sean cuales sean las circunstancias, no es resolución administrativa”, señala la sentencia. Y precisa, en este sentido, que “la resolución lo es de la administración al otorgar la licencia o denegarla, pero no la petición del particular”.

HUBO CONCURRENCIA Y PUBLICIDAD
Señala la sentencia que “han existido irregularidades en los contratos examinados, pero que en ningún caso llegan a tener la relevancia jurisprudencialmente exigida”, y alude a la doctrina del Supremo que entiende que una ilegalidad constitutiva de prevaricación debe ser “palmaria”, “patente”, “evidente”, “esperpéntica” o “grosera”.

A juicio de la mayoría de la Sala, en el contrato con la constructora –suscrito cuando la legislación era clara al exigir concurrencia y publicidad- “constatamos que existió concurrencia, en cuanto a que al menos consta otra oferta e incluso puede que dos”.

La Sala también reconoce publicidad: “No se siguieron los requisitos legales desde el punto formal, pero sí existió divulgación, toda vez que no se ocultó la actuación a otras empresas del sector”.

En otro punto, aclara la Sala que en la contratación de las sociedades de capital público, en la época de los hechos imputados, y con referencia a los dos primeros contratos –redacción del proyecto y dirección de obra- “la legislación no era suficientemente clara para que una persona no jurista (se refiere a Higuera) fuera consciente de la exigencia de los principios de publicidad y concurrencia y de las características de los mismos”.

Con respecto al tercer contrato –construcción de la casa de los gorilas- “tampoco cabe descartar, desde el prisma de la presunción de inocencia, que el señor López Marcano actuase en la creencia de que había precedido una mínima publicidad y concurrencia”.

FINALIDAD LÍCITA
Por otro lado, recuerda la sentencia que para apreciar prevaricación administrativa la resolución motivo de imputación debe ocasionar un resultado materialmente injusto y con el conocimiento de actuar en contra del Derecho, esto es, a sabiendas.

En este sentido, señala el voto mayoritario de la Sala que la intención de ambos imputados era la de “actuar en el ámbito de la contratación con la finalidad de conseguir urgentemente construir una casa de gorilas que pudiera albergar a los animales que eran ansiados para Cabárceno desde años anteriores”.

“Teniendo en cuenta que la finalidad perseguida con esta actuación era fomentar el turismo en el parque y aumentar el número de visitantes y los ingresos económicos, como al parecer según los testigos efectivamente se produjo”, añade la Sala que, “la finalidad de la conducta es lícita”.

CONFIABAN EN LA CONCESIÓN DE LICENCIAS
Y siguiendo con el análisis de la intención de los imputados, estudia la Sala el modo en que se solicitaron las licencias y autorizaciones.

Señala que “en paralelo” al inicio de las obras se estaban desarrollando reuniones con el Ayuntamiento lo que “les permitía confiar en su futura concesión”. “La intención manifestada al inicio de la actividad de construcción es la de actuar de acuerdo con la legalidad”, añade.

Además, explica la Sala que la casa de los gorilas es un pabellón de animales con visitas de público “asimilable a un uso agropecuario y socio-cultural”, por lo que “se considera una instalación de interés público y social que debe desarrollarse en suelo rural”.

VOTO PARTICULAR
Por su parte, la magistrada Paz Hidalgo, en su voto particular, entiende que Marcano e Higuera debieron ser condenados como autores de un delito continuado de prevaricación administrativa, en la línea de lo pedido por el Ministerio Fiscal.

Considera que el exdirector general de CANTUR tenía la consideración de funcionario público y que el exconsejero reunía la de autoridad, por lo que, a su juicio, no existen dudas de que pudieran ser sujetos activos del delito de prevaricación.

Además, combate el argumento de que las decisiones emanadas de CANTUR se enmarquen en el ámbito del derecho privado y afirma que “al tratase de una empresa pública, que se constituye con una finalidad pública, la materia debe ser considerada como un asunto administrativo”.

Señala el voto que en la reciente sentencia del Supremo (febrero de 2014) alegada por la defensa y admitida por la mayoría de la Sala para no considerar los actos de Marcano e Higuera como administrativos, “no se ha argumentado el cambio de criterio” de la jurisprudencia vigente hasta ese momento, por lo que “no podemos afirmar que se haya despenalizado la adjudicación a dedo”.

Asimismo, considera el voto particular que las contrataciones debieron seguir los principios de publicidad y concurrencia,  establecidos en la Ley de Contratos de las Administraciones públicas desde antes de  que llegaran a CANTUR los acusados.

No hacerlo en este caso, cuando en los demás casos había quedado acreditado que sí se hacía, entiende la magistrada que sobrepasa la ilegalidad para calificarse de arbitrariedad, porque queda acreditada la voluntad de apartarse en este caso concreto de la práctica habitual.