La sección de apelaciones de la Sala Civil y Penal del TSJ de Cataluña ha dictado sentencia en la que revoca parcialmente una sentencia dictada por la Audiencia de Barcelona donde se condenó a dos personas a 10 meses de prisión y una multa por un delito de revelación de secreto al haber fotografiado a otra persona, durante unas vacaciones, en una zona privada de un hotel sin su conocimiento. Estima el recurso interpuesto por la denunciante, modificando la pena a 1 año y 1 día de prisión para cada uno de los acusados e inhabilitación especial para el  ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y para el ejercicio de cualquier actividad relacionada con la propia de las agencias de prensa por igual periodo, y “diferir a los trámites de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía de la responsabilidad civil derivada de la infracción penal objeto de condena”, dicha determinación debe fijarse conforme a los criterios de la Ley Orgánica Ley Orgánica de Protección Civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 

La sentencia del TSJCat desestima, por otra parte, los recursos de apelación presentados por ambos procesados. 

Tal y como recoge la resolución: “Cuestiona la parte apelante la concurrencia del elemento subjetivo del injusto, alegando que cuando los acusados recibieron las fotografías no eran conscientes de la ilicitud de las mismas. No obstante, la impugnación no puede prosperar. El delito imputado requiere efectivamente el conocimiento del origen ilícito de lo que es objeto de difusión o de cesión, y ello implica el conocimiento de que el material incide en la intimidad de la víctima y no es consentido por ésta.

En el caso, como ya hemos apuntado, de la simple observación de las fotografías se deduce su origen ilícito. En efecto, su visionado pone de manifiesto que fueron captadas de forma subrepticia estando la Sra. M. y su acompañante en una zona geográficamente remota, y en la terraza del hotel del bungaló en el que se encontraban alojadas, desenvolviéndose de forma tranquila y relajada en el contexto de la expectativa de privacidad propia de la estancia en el domicilio. En este punto debemos señalar que cobran especial significación intrusiva en la intimidad las fotografías en la que la Sra. M. aparece con el torso desnudo al haberse despojado de la parte superior de su bikini, en cuanto la desnudez está estrechamente vinculada a la intimidad y a la privacidad de la persona y a la exclusión frente a terceros.

Como se argumenta en la sentencia, si cualquier persona podía apreciar tales circunstancias, con mayor razón lo pudieron hacer los acusados, profesionales de la información que se dedican precisamente a la captación y comercialización de imágenes de personas con relevancia pública y por ello necesariamente debían ser conscientes de la ilicitud de las fotografías. Y como ya hemos expuesto, dicha inferencia viene reforzada por la declaración del director de la revista Lecturas que manifestó que apreció la ilicitud en la captación de las imágenes y por ello se negó a su adquisición para su publicación.

Existió, en consecuencia, conocimiento del carácter ilícito, al menos, a título de dolo eventual.” 

El tribunal confirma que los hechos tienen encaje en el tipo de penal de revelación de secretos en su modalidad de ceder a terceros imágenes en cuya obtención no se ha participado. “(…) no ofrece duda que las imágenes objeto de la conducta que se imputa a los acusados vulneraban de modo evidente la intimidad de la Sra. M., y ello no puede estimarse justificado por el ejercicio del derecho a la información sobre un personaje público, tal como se invoca en el recurso; y, en consecuencia, su captación tiene su encaje en la conducta descrita en el artículo 197.1 del Código Penal.” 

La sentencia especifica que “Se trata de fotografías tomadas en forma clandestina, mediante dispositivos especiales, y captaron imágenes de la perjudicada que, por su contenido, inciden el núcleo duro de su intimidad personal, en un contexto de razonable expectativa de privacidad, cuya vulneración efectivamente determina el reproche penal del referido delito”. 

La resolución también analiza el encaje de este tipo delictivo en el ámbito penal basándose en jurisprudencia del TEDH y del TC: “la garantía en el ámbito civil del derecho a la intimidad no determina que todas las conductas queden bajo este ámbito de protección con exclusión de la penal, y lo cierto que, como hemos visto, en el propio Preámbulo de la ley se afirma el carácter preferente de ésta última.

Esta dualidad normativa en la protección de la intimidad y el eventual solapamiento de conductas y de infracciones ha llevado a la doctrina a identificar criterios de delimitación. Así se ha señalado que la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal debe venir determinada por la insidiosidad de los medios utilizados (el artículo 197.1 se refiere a utilización de artificios técnicos) y el carácter ofensivo para la intimidad, atendiendo a la actividad privada que es objeto de captación y el lugar en que ésta se desarrolla.

Estos elementos vienen siendo ponderados por el Tribunal Constitucional al analizar los supuestos de vulneración del derecho a la intimidad mediante la obtención de imágenes (…) También el Tribual Europeo de Derechos Humanos toma en consideración estos elementos. (…) Ciertamente los supuestos citados se refieren a reclamaciones civiles, pero en todo caso ofrecen criterios que operan como marcadores de gravedad material de las conductas de vulneración del derecho a la intimidad y, en consecuencia, de especial afectación al bien jurídico protegido, valorables a los efectos de determinar la relevancia penal de dichas conductas. 

La sentencia no es firme y puede presentarse recurso ante el Tribunal Supremo.