La sección 21 de la Audiencia de Barcelona que resuelve los recursos interpuestos por los investigados en la causa conocida como ‘caso Negreira’ que se instruye en el juzgado de instrucción1 de Barcelona y que, incluía como delito, el cohecho. 

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona dictó auto de fecha 27 de septiembre de 2023 por el que se acordaba “atribuir a todas las personas hasta el momento investigadas, incluido el FC Barcelona, el delito de cohecho. En el caso de J.M.E.N. se le atribuye un delito continuado de cohecho pasivo en concepto de autor y en el de J.E.R. otro delito continuado de cohecho pasivo en concepto de cooperador necesario. Respecto a la persona jurídica del FC Barcelona y a los directivos del citado club investigados se les atribuye un delito continuado de cohecho activo. Todo ello sin perjuicio de mantener la calificación alternativa del delito de corrupción deportiva del artículo 286bis 42 CB al menos durante esta fase de instrucción".

Los investigados presentaron recurso contra la citada resolución y el Ministerio Fiscal, mediante informe de 20 de diciembre, mostró su conformidad con la gran parte de los argumentos contenidos en todos los recursos de apelación salvo en los interpuestos por A.S.S. y A.R.F. La fiscalía se opone a los argumentos que contienen los recursos del A.S.S y A.R.F. e interesa respecto de este último que no se acuerde la prescripción de los hechos delictivos que se le atribuyen. Respecto de la apelación del Sr A.S.S considera, según la legislación y desarrollo jurisprudencial, que resulta prematura la expulsión de dicho investigado del procedimiento.

El punto de partida es, básicamente, que la resolución impugnada otorga la consideración de funcionario público a J.M.E.N. y permite dar entrada a una nueva tipificación por el delito de cohecho. Ello se debe a que, siendo que la REAL FEDERACION ESPANOLA DE FÚTBOL (RFEF), como ya indicó en su auto de 9 de agosto de 2023, tendría la consideración de entidad jurídico-pública, en el ejercicio de sus funciones delegadas, sus directivos, incluidos los que forman parte de sus órganos técnicos, entre los que se encuentra el CTA, tendrán por ello la consideración de funcionarios públicos, y por tanto J.M.E.N. como el Vicepresidente del citado organismo tendría esta condición.

Plantear que la RFEF tiene la consideración de persona jurídico pública, ya ofrece de entrada el inconveniente de que esta cuestión fue objeto de análisis en el Rollo 62/24, en el que por resolución de 14 de marzo se estimó el recurso de apelación interpuesto por la propia RFEF, y se concluyó que por el hecho de ejercer algunas de sus competencias delegadas por el Consejo Superior de Deportes, ello no comportaba necesariamente la pérdida de su esencia y por esta razón se dejó sin efecto el auto, que sirve en este caso al Magistrado Instructor de base en la argumentación que contiene el que ahora es objeto de impugnación. Lo recordamos a continuación, en parte, para introducir la cuestión que debe abordarse.

Según la legislación actual, Ley 39/2022, de 30 de diciembre, del Deporte “las federaciones deportivas españolas:

1. Son entidades privadas de naturaleza asociativa, sin ánimo de lucro y con personalidad jurídica propia que tienen como objeto el fomento, la organización, la reglamentación, el desarrollo y la práctica, en el conjunto del territorio del Estado, de las modalidades y especialidades deportivas que figuran en sus estatutos.

2. Las federaciones deportivas españolas gozarán de un régimen especial por la actividad que desarrollan y por las funciones públicas delegadas que les son encomendadas, respetando su naturaleza, en los términos establecidos en el apartado anterior”. (Art. 43).

En el mismo sentido y conforme a la normativa vigente en el momento de los hechos (Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte),  "Las Federaciones deportivas españolas son Entidades privadas, con personalidad jurídica propia, cuyo ámbito de actuación se extiende al conjunto del territorio del Estado, en el desarrollo de las competencias que le son propias, integradas por Federaciones deportivas de ámbito autonómico, Clubes deportivos, deportistas, técnicos, jueces y árbitros, Ligas Profesionales, si las hubiese, y otros colectivos interesados que promueven, practican o contribuyen al desarrollo del deporte  " (art.30.1). Tales Federaciones, “además de sus propias atribuciones, ejercen, por delegación, funciones públicas de carácter administrativo, actuando en este caso como agentes colaboradores de la Administración pública “(art. 30.2).

Planteada la cuestión objeto de análisis, se hace necesario también, acudir al examen del concepto penal de funcionario público y de la correspondiente interpretación jurisprudencial, siendo la atribución de esta condición la que ha permitido al Instructor, la introducción de una nueva tipificación de los hechos.

Se puede concluir, tal y como recoge el auto, que la consideración de funcionario público, a efectos penales, deberá resolverse en atención a las circunstancias concurrentes en cada caso.

Descartado, por obvio, el nombramiento por disposición legal o por elección pública, procede comprobar, continúa argumentando el tribunal, si concurre nombramiento de autoridad competente y la participación en el desempeño de funciones públicas.

La resolución de la sección 21 de Barcelona, una vez examinados los dos aspectos nucleares, entiende que el ejercicio de las competencias que corresponden al CTA en el que se integraba como uno de sus Vicepresidentes en el periodo comprendido entre 1993 a 2018 J.M.E.N., no son funciones, en ningún caso, ejercidas por delegación (del Consejo Superior de Deportes), sino en ejercicio de las que le corresponden como propias de su actividad.

Por todo ello el auto de la Audiencia de Barcelona concluye que, tampoco por participar en el ejercicio de funciones públicas, como sostiene el auto impugnado, podría atribuírsele la condición de funcionario público, lo que a su vez haría decaer la calificación provisoria que contiene el auto como delito de cohecho.

Igualmente, la resolución recoge que el auto impugnado incurre en cierta contradicción, por el hecho de mantener en su parte dispositiva, la calificación por el delito de corrupción deportiva cuando toda la fundamentación de la resolución está orientada de forma exclusiva y aparentemente excluyente, a justificar la condición de funcionario público del Sr. E.N. en orden a la incorporación y atribución del delito de cohecho. Sin embargo, y declarada la improcedencia de esta nueva y provisoria calificación, procede mantener la investigación en los términos anteriores al dictado de la resolución que debe ser revocada.

Todo lo expuesto conlleva a la estimación de todos los recursos interpuestos en este sentido y en consecuencia revocar la resolución impugnada dejándola sin efecto.

Respecto de A.R.E., en su escrito entiende que los hechos que a él se le atribuyen se encuentran prescritos. El análisis de la prescripción del tipo penal discutido entiende la sala que es de 10 años y por tanto procede desestimar el recurso del Sr. R. en su solicitud de archivo parcial de la causa por extinción de la responsabilidad penal por prescripción.

Así las cosas, la parte dispositiva recoge que:

La Sala acuerda estimar los recursos de apelación interpuestos por a través de sus representaciones procesales en autos por J.M.B.F., O.G.T., FÚTBOL CLUB BARCELONA, A.S.S. y J.L.E., contra el auto de fecha 27 de septiembre de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona, en el seno de las Diligencias Previas 348/2023, por el que se tipificaban los hechos investigados como delito de cohecho revocando la resolución impugnada conforme al contenido de la presente resolución, y

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por A.R.F. contra el auto de fecha 27 de septiembre de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona, en el seno de las Diligencias Previas 348/2023, denegando el archivo de la causa por prescripción, y declarando de oficio las costas de esta alzada.