La sección 21 de la Audiencia de Barcelona  acuerda dejar sin efecto la atribución de la condición de investigado por los citados delitos a J.L.E. y a todas aquellas personas que fueran miembros de la Junta Directiva del FCB durante su mandato comprendido entre el 15 de junio de 2003 y 30 de junio de 2010, o que estuvieran integradas en el organigrama del club y tuvieran una responsabilidad efectiva en la toma de la decisión de efectuar los pagos, al considerar que los delitos por los que estaban siendo investigados, han prescrito. La sala desestima el recurso interpuesto por A.S.F.

El auto objeto de impugnación acuerda atribuir a todas las personas que hasta el momento venían siendo investigadas los delitos a los a los que se ha venido refiriendo el Magistrado Instructor en todas las resoluciones anteriores, delito continuado de cohecho; alternativamente al delito de cohecho, por un delito de corrupción deportiva del art. 286 bis 4; en concurso con el delito de cohecho, se aprecia un delito continuado de administración desleal, de falsedad en documento mercantil; y un delito contable atribuible este último únicamente al FC Barcelona. Debemos constatar con carácter previo que el auto de 27 de septiembre de 2023 por el que se introdujo el delito de cohecho ha sido dejado sin efecto al estimarse los recursos de apelación que se interpusieron contra aquella resolución.

En la resolución que nos ocupa en este momento se acuerda, decíamos extender la condición de investigado por los delitos que mencionados con la salvedad del cohecho, a  J.L.E. y a todas aquellas personas que fueran miembros de la Junta Directiva del FC Barcelona durante su mandato o que estuvieran integradas en el organigrama del club y tuvieran una responsabilidad efectiva en la toma de la decisión de efectuar los pagos presuntamente ilícitos a los investigados  J.M.E.N. y a su hijo  J.E.R., a través de las sociedades instrumentales DASNIL 95 SI, NILSAD, SCP y SOCCERCAM SL.

La tesis del instructor, de delito continuado y conexo, sostiene que el cómputo del plazo prescriptivo debe efectuarse partiendo del momento en el que se dicta el auto en el que se les atribuye la condición de investigados, que en lo que respecta a J.L.E.  es el de 18 de octubre (auto que nos ocupa), a partir de aquí hace un cómputo “hacia atrás” de 10 o 15 años a la vista de las penas resultantes del delito continuado de cohecho, abarcando con ello parte del periodo en el que el Sr. L. y aquella Junta directiva del Fútbol Club Barcelona (FCB) ejercían en aquel momento ejercía sus cargos, es decir en el periodo comprendido entre 15 de junio de 2003 y 30 de junio de 2010.

Según la resolución de la sección 21, son varias las cuestiones a resolver, que van desde el examen preventivo de cuáles son los delitos que se atribuyen al nuevo investigado, J.L.E., la de determinar el dies a quo que constituye el inicio del cómputo del plazo de prescripción, acudiendo, si a ello hubiere lugar a la continuidad delictiva y también a los delitos conexos, y por último al modo en el que opera este cómputo para determinar si finalmente procede entender extinguida la responsabilidad penal al nuevo investigado como interesan los apelantes.

La prescripción se fundamenta en el efecto destructor del tiempo y en el ámbito estricto del derecho penal, en que la pena sea necesaria para la existencia o pervivencia del orden jurídico, por lo que transcurrido un tiempo razonable desde la comisión de un delito la sanción ya no puede cumplir sus funciones e incluso puede ser contraria a la finalidad de resocialización o prevención constitucionalmente definidoras de su aplicación.

El artículo 131 del Código Penal establece el plazo de prescripción de los delitos en función de la condena y de la pena señalada en abstracto a cada delito.

Existen varias opciones para abordar el fondo de la cuestión sometida a análisis y sería lógico considerar como punto de partida el momento en el que cesó en el ejercicio de este cargo. Sin perjuicio de contemplar, no obstante, la posibilidad de que por aplicación de la construcción de la autoría adhesiva que maneja el Instructor puedan sopesarse y dar entrada a otras hipótesis.

Según la resolución, tres son las cuestiones que deben abordarse:

1.- la consumación de los hechos que se le atribuyen, mediante la fijación del dies a quo, como fecha de inicio del cómputo del plazo de la prescripción 

2.- la indiciaria y provisoria tipificación de los hechos que se le atribuyen

3.- como debe procederse a efectuar el cómputo para entender que procede o no su prescripción.

En el auto impugnado, el Magistrado Instructor acude a la teoría de la intervención adhesiva para construir una continuidad delictiva del hecho típico pese a la falta de concurrencia del requisito que precisa esta figura que consagra el art. 74 del CP y que requiere entre otros presupuestos la identidad de sujetos activos.

Varios de los elementos precisos para la consideración de la continuidad delictiva, resultan ya, afirma la sección 21, de difícil apreciación en los hechos que se examinan. Entiende el Instructor que podría acudirse a la teoría de la participación adhesiva para soslayar la necesidad de la identidad de sujeto activo y poder con ello apreciar esta continuidad, aun a falta del elemento de la excesiva temporalidad que abarcan los hechos objeto de análisis.

A falta de concreción en el auto impugnado, más allá de la exposición de la teoría jurisprudencial expuesta, de elementos facticos que indiciariamente conduzcan a presumir esta posibilidad, debemos entender que cada investigado, y en este caso cada Presidente del FCB debe, en su caso, responder por los pagos indebidamente realizados durante el período en el que ejercieron sus cargos, siendo la finalización de este el que determinaría el dies a quo a partir del que debería empezar a computarse el plazo de prescripción.

El mandato del Sr. L., como directivo del FCB tuvo lugar entre 15 de junio de 2003 y 30 de junio de 2010 siendo este día, el último en el que ejerció su cargo el que determinará el inicio del cómputo del plazo prescriptivo.

Desde la más absoluta prevención y con la provisionalidad que la tipificación de los hechos comporta en la fase en la que nos encontramos, pero con la necesidad de abordarlo en base al principio de seguridad jurídica al que también responde el instituto de la prescripción, los delitos que indiciariamente se atribuyen a  J.L.E. prescindiendo del cohecho, y el de corrupción deportiva 286 bis. 4 del Código Penal que fue introducido por LO 5/2010, de 22 de junio, son:

-El de administración desleal, cuya norma de aplicación sería la vigente antes de la reforma de 2015 y cuyo art. 295 establecía una pena de entre 6 meses de prisión a 4 años que para el supuesto de continuidad delictiva nos situaría en una horquilla de entre 4 años y un día y cinco años.

-El de falsedad documental en la modalidad a la que se refiere el auto impugnado, del art. 310 del Código Penal y que castiga a quien:

a) Incumpla absolutamente dicha obligación en régimen de estimación directa de bases tributarias.

 b) Lleve contabilidades distintas que, referidas a una misma actividad y ejercicio económico, oculten o simulen la verdadera situación de la empresa.

 c) No hubiere anotado en los libros obligatorios negocios, actos, operaciones o, en general, transacciones económicas, o los hubiese anotado con cifras distintas a las verdaderas y

d) Hubiere practicado en los libros obligatorios anotaciones contables ficticias, tiene aparejada una pena de 5 a 7 meses de privación de liberta.

Según el art. 131. 4, procedería “en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave". El supuesto más grave sería en su caso el delito continuado de administración desleal anterior a la reforma de 2015 y que en aplicación de la continuidad delictiva ex art. 74, conduciría a la aplicación de una pena en abstracto de 4 años y 1 día a 5 años, siendo el plazo de prescripción de esta pena contemplada en abstracto de 5 años.

El inicio del cómputo del plazo prescriptivo se correspondería con el momento en el que el Sr. L. abandonó su cargo de Presidente de la Junto Directiva del FCB, y seria a partir de aquí, desde donde contar el plazo de los 5 años antes referido. Y teniendo en cuenta que desde entonces no se ha producido su interrupción, los hechos que se le atribuyen deben declararse prescritos y extinta la responsabilidad penal dimanante de los mismos. 

Por tanto, procede la estimación de los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal,  A.S.S., Fútbol Club Barcelona (FCB)  J.M.B.F. (este, en el sentido de tener por hechas las manifestaciones que su escrito contiene),  A.R.F. y  J.L.E. y en consecuencia dejar sin efecto la atribución de la condición de investigado por los delitos que cita, a  J.L.E. y a todas aquellas personas que fueran miembros de la Junta Directiva del FCB durante su mandato, (de 15 de junio de 2003 a 30 de junio de 2010) o que estuvieran integradas en el organigrama del club y tuvieran una responsabilidad efectiva en la toma de la decisión de efectuar los pagos.

La sala no admite la petición de archivo parcial para su persona presentada por A.R.F. ya que la pena asociada al delito que se le imputa tiene un plazo de prescripción de 10 años, que no han transcurrido. 

La Sala acuerda estimar los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal, A.S.S. Fútbol Club Barcelona (FCB), J.M.B.F., y  J.L.E. contra el auto de fecha 18 de octubre de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona, en el seno de las Diligencias Previas 348/2023, revocando esta resolución conforme al cuerpo de la presente resolución y en consecuencia dejar sin efecto la atribución de la condición de investigado por los citados delitos a  J.L.E. y a todas aquellas personas que fueran miembros de la Junta Directiva del FCB durante su mandato comprendido entre el 15 de junio de 2003 y 30 de junio de 2010, o que estuvieran integradas en el organigrama del club y tuvieran una responsabilidad efectiva en la toma de la decisión de efectuar los pagos.

Desestima el recurso de apelación interpuesto por A.R.F. contra el auto de fecha 18 de octubre de 2023 dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona, en el seno de las Diligencias Previas 348/2023, denegando el archivo parcial de la causa por prescripción, y declarando de oficio las costas de esta alzada.