La Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha dictado una sentencia en la que revoca la absolución y condena a un total de cuatro años de cárcel a un ‘petaquero’ al considerar delito la tenencia ilegal y el transporte de gasolina recogida en el artículo 568 del Código Penal, que tipifica “la tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente”.

En una sentencia fechada el día 15 de enero, el TSJA estima de este modo el recurso de apelación presentado por la Fiscalía contra una sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz que condenó al acusado a cuatro años y seis meses de prisión y multa de 180.000 euros por un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad aprehendida y por el uso de embarcación, con la agravante de reincidencia, en concurso medial con un delito de contrabando, mientras que lo absolvió de un delito de tenencia de sustancias inflamables.

En primer lugar, y en relación al concurso de delitos por el que el acusado fue condenado, el TSJA eleva dicha condena a ocho años de cárcel y dos multas de 180.000 euros cada una al considerar, entre otros aspectos, que en este caso es aplicable la circunstancia agravante de multirreincidencia, y no la de reincidencia. Asimismo, revoca la absolución y condena al acusado a cuatro años de prisión por el delito de tenencia de sustancias inflamables. De esta manera, aumenta de cuatro años y seis meses a doce años de prisión la pena para el acusado.

“La conducta enjuiciada consistió en la tenencia ilegal de 1.300 litros de gasolina y en su transporte por vía marítima distribuidos en 52 garrafas, siendo palmario que su poseedor conocía la peligrosidad por el carácter extremadamente inflamable y volátil de dicho producto y que asumía tal grave riesgo, habiendo incurrido por tanto en el delito tipificado en el artículo 568 del Código Penal como promotor responsable de esa posesión y transporte que efectuaba”, argumenta el TSJA, que impone la condena por este delito en su límite mínimo.

Los hechos a los que se refiere esta sentencia se produjeron sobre las 13,15 horas del día 20 de febrero de 2024, cuando se detectaron a través de la cámara de una patrullera del servicio marítimo de la Guardia Civil tres embarcaciones semirrígidas con motores fuera borda y amarradas a una boya, por lo que, ante tal situación, embarcaciones auxiliares de otra patrullera que se encontraba en las inmediaciones iniciaron una maniobra de aproximación.

En ese momento, y al percatarse de tal maniobra, las tres embarcaciones semirrígidas emprendieron la huida, logrando los agentes finalmente interceptar al acusado junto a una de las semirrígidas, en cuyo interior se incautaron de hachís y de 52 garrafas de 25 litros cada una de gasolina, entre otros enseres. El acusado contaba con tres sentencias anteriores, ya firmes, por las que resulta condenado por delitos contra la salud pública.

Infracción administrativa

La Sección Cuarta de la Audiencia de Cádiz absolvió al acusado del delito de tenencia de sustancias inflamables al considerar que la aplicación de este tipo penal a conductas como la enjuiciada vaciaría de contenido tanto el artículo 348 del Código Penal como la infracción administrativa equivalente prevista en el Reglamento de mercancías peligrosas por carretera aprobado por Real Decreto 551/2006; que la evolución y el contexto en que se tipifica la conducta muestra que la misma exige que se destinen las sustancias a ser utilizadas ofensivamente; que la jurisprudencia no muestra casos en que se aplique la norma a la mera tenencia de productos inflamables, y que da lugar a una clara desproporción penológica.

La Fiscalía recurrió esta decisión de la Audiencia de Cádiz argumentando que la compatibilidad y la línea divisoria entre los artículos 568 y 348 del Código Penal viene marcada en sus propias descripciones típicas y asimismo es proclamada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que es asimismo diferenciable el ilícito penal del meramente administrativo por la exigencia para el primero de un plus de factores (riesgo para la seguridad ciudadana, dolo directo o eventual con consciencia y aceptación de que se pone en peligro la seguridad pública).

Asimismo, el Ministerio Público recurrió alegando que la interpretación del delito como de riesgo abstracto y sin que se exija un propósito de utilizar las sustancias para fines destructivos viene siendo sostenida establemente por el Supremo; que la proliferación de conductas como la enjuiciada ha ido en aumento en los últimos años, en parte por la nueva tipificación como delito de contrabando de la tenencia de embarcaciones de alta velocidad, “con la necesidad para los traficantes de mantener durante tiempo en alta mar embarcaciones precisadas de la correspondiente infraestructura y suministro de combustible”, y, por último, que los criterios sobre el nivel de proporcionalidad de las penas no puede derivar en una interpretación correctora de la propia norma, cuyo contenido es competencia exclusiva del poder legislativo.

El TSJA pone de manifiesto, en primer lugar, que la aplicación del artículo 568 del Código Penal “ha venido desarrollándose especialmente en relación a explosivos, no habiéndose asentado su planteamiento en el marco de la tenencia de sustancias inflamables, concretamente combustibles para la alimentación de vehículos, es decir, gasolina y gasóleo”, no obstante lo cual, “ello no puede llevar a desechar si más la aplicación que se pretende por parte del Ministerio Fiscal”.

Al hilo de ello, el TSJA afirma que “la persecución de estas conductas en los últimos tiempos viene provocada por la manifiesta proliferación de las mismas, singularmente en zonas de acentuado volumen de tráfico marítimo dedicado a la traída e introducción de hachís en territorio nacional procedente de África, actividad normalmente asumida por organizaciones con una amplia infraestructura de embarcaciones precisada de dotación personal y material y de aportación del necesario combustible suministrado frecuentemente en plena travesía en alta mar, no siendo por tanto de extrañar que se trate de dar respuesta a esta singular evolución delictiva no sólo en su vertiente atentatoria contra la salud pública, sino también en la que afecta a la seguridad pública puesta en peligro por la posesión y porte de ingentes cantidades de combustible fuera de las condiciones mínimamente exigibles”.

La norma penal es “preferente y excluyente”

En este sentido, y una vez sentado lo anterior, el TSJA sostiene que la jurisprudencia del Supremo “mantiene de modo reiterado y unánime la concepción de las conductas previstas en el artículo 568 como formales o de mera actividad, es decir, de riesgo abstracto, sin necesidad por tanto de que generen un peligro concreto para personas o bienes”, mientras que dicha jurisprudencia también “rechaza que la aplicación del tipo penal requiera un dolo específico por la intención o voluntad de atentar contra la seguridad pública, de manera que el dolo propio del delito se limita al conocimiento de que con la tenencia del producto se genera el riesgo y a la voluntad de asumir el mismo”.

Según el TSJA, “es reiterativa la consideración de que la tenencia de las sustancias incluidas en el artículo 568 colma las exigencias del tipo sin necesidad de que concurra un propósito delictivo ulterior, es decir, una voluntad de utilizar la sustancia o el aparato en cuestión con fines delictivos”, de manera que “no hay razón alguna para excluir el requisito del dolo de delinquir para unos supuestos (sustancias explosivas) e incluir sin embargo su exigencia para otros (sustancias inflamables) como hace la Audiencia Provincial”.

“Menos aún cabe apreciar colisión entre el artículo 568 del Código Penal y las paralelas infracciones administrativas que trata de conjurar con su interpretación la Audiencia Provincial”, asevera el TSJA, que recuerda que “no es infrecuente la coexistencia de normas penales y administrativas con elementos objetivos coincidentes, tal y como ocurre en los ámbitos de la circulación de vehículos de motor, tenencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, conductas atentatorias contra el medio ambiente y otros supuestos, siendo desde luego preferente y excluyente la norma penal cuando concurren los elementos añadidos, normalmente de carácter subjetivo, que terminan de perfilar el delito con el correspondiente plus de entidad y gravedad”.

Por último, y sobre la desproporcionalidad en la selección normativa de las penas a imponer que expone en su sentencia la Audiencia Provincial de Cádiz, el TSJA concluye que “la acumulación de varias penas privativas de libertad en supuestos como el presente no constituye “exacerbación penológica”, sino que se trata de la consecuencia penal lógica correspondiente a quien, desarrollando una actividad delictiva compleja, perpetra para la consecución de sus fines una pluralidad de infracciones penales”.

Contra la sentencia de la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del TSJA cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.