La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional ha duplicado las penas de cárcel para los creadores de la plataforma ‘Arbistar’ que estafaron entre 2019 y 2020 a miles de personas que invirtieron en criptomonedas a través de dicha plataforma. 

En una sentencia, la Sala de Apelación eleva de 8 a 16 años y seis meses de cárcel la pena para Santiago F.J. y de 6 a 11 años y seis meses la de Diego Felipe F.N. al estimar parcialmente los recursos que la Fiscalía y las acusaciones habían presentado contra la sentencia de la Sección Tercera del pasado mes de septiembre. 

La Sala incrementa las penas al condenar a ambos por delito de organización criminal del que habían sido absueltos y también por entender que la estafa cometida es “singularmente gravada”, al concurrir una actividad defraudatoria prolongada y sistemática, la captación de un número extraordinariamente elevado de inversores, un perjuicio patrimonial de magnitud excepcional y la utilización de una estructura organizada y estable con reparto funcional. 

El Tribunal condena también a los dos fundadores de Arbistar a indemnizar a las 9.494 personas que se incluyen en el listado aportado por la Fiscalía en las cantidades que se determinaran en ejecución de sentencia y mantiene la absolución de las cuatro personas y tres sociedades que habían sido inicialmente absueltas. 

En su resolución, la Sala de Apelación asume íntegramente los hechos probados de la sentencia de instancia, según los cuales entre los años 2019 y 2020 los acusados Santiago F.J. y Diego Felipe F.N., junto con otras personas no identificadas, crearon y dirigieron un entramado societario encabezado por Arbistar “con la finalidad aparente de ofrecer servicios de inversión en criptomonedas, fundamentalmente mediante un supuesto sistema automatizado de arbitraje denominado ‘Community Bot’ (CB). 

Este sistema se presentaba públicamente como un software capaz de generar altas rentabilidades estables mediante operaciones automáticas de arbitraje entre distintos mercados de criptodivisas, lo que atrajo a decenas de miles de inversores, que transferían sus bitcoins (BTC) a direcciones controladas por Arbistar. 

El sistema funcionaba como un esquema defraudatorio

De acuerdo con la resolución, quedó acreditado que “el Community Bot no existía como sistema automatizado operativo ni era capaz de realizar las operaciones de arbitraje prometidas. Los informes periciales y policiales demostraron que no se ejecutaban operaciones automáticas de arbitraje, las supuestas ganancias reflejadas en las cuentas de los usuarios eran meramente aparentes, y cualquier operativa real era residual, manual y absolutamente insuficiente para generar los rendimientos prometidos. El sistema funcionaba, en realidad, como un esquema defraudatorio, en el que los fondos de nuevos inversores se utilizaban para aparentar pagos a inversores anteriores, sin respaldo en actividad económica real”. 

Así se produjo la captación masiva de inversores y engaño continuado mediante una intensa actividad de promoción comercial, eventos, redes sociales y líderes de captación, comunicaciones directas con los inversores, y la suscripción de contratos digitales que formalizaban la supuesta inversión. “Los inversores eran inducidos a creer que sus BTC serían gestionados de forma segura y rentable mediante el Community Bot, cuando en realidad los fondos quedaban bajo el control exclusivo del entramado Arbistar”, aseguraba. 

“Como conciencia de todo ello, se consideró en la sentencia probado que: existió una estafa continuada de carácter masivo, basada en un engaño estructural y prolongado, mediante la oferta de un producto inexistente, con utilización instrumental de contratos digitales, y con control efectivo de los fondos por parte de los acusados principales”. 

Estafa singularmente agravada

La sentencia recurrida tipificó los hechos como un delito continuado de estafa, pero rechazó aplicar el tipo agravado del artículo 250.2 del Código Penal al considerar que no se había acreditado que alguna de las estafas por sí sola superara los 50.000 euros, pese a que reconocía decenas de miles de BTC defraudados y fijaba un perjuicio muy superior a 250.000 euros. 

La Sala de apelación estima el recurso del fiscal y de las acusaciones en este punto y considera que sí es una estafa agravada del artículo del 250.2 del Código Penal porque la doctrina del TS valora como relevante el perjuicio total y no el de cada acto individual. 

Los magistrados recuerdan que la sentencia recurrida asume expresamente la magnitud del perjuicio global que califica los hechos como una macro defraudación de altísima entidad económica, hasta el punto de manejar cifras que superan en múltiples órdenes el umbral de 250.000 euros. “Este dato, por tanto, no es controvertido ni necesita reconstrucción: se desprende del propio relato y se utiliza para valorar la gravedad del resultado y para los pronunciamientos civiles. En consecuencia, el presupuesto objetivo del inciso último del art. 250.2 CP -“cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros”- concurre de manera palmaria.” 

Para los magistrados, la cuestión jurídica central no es si el perjuicio total supera 250.000 euros (lo supera), sino si, tratándose de un delito continuado patrimonial, la cuantía relevante para activar el artículo 250.2 debe ser la individual en cada episodio criminal o de forma agregada. En este punto, concluye el tribunal, “tanto la ley como la doctrina del Tribunal Supremo son convergentes, el artículo 74.2 CP establece, como regla especial para infracciones contra el patrimonio, que la pena se impone “teniendo en cuenta el perjuicio total causado”.  

La Sala de Apelación reitera que la sentencia recurrida “reconoce que la captación afectó a decenas de miles de inversores, con un perjuicio global que, incluso en el cálculo más favorable a los acusados, supera en más de 200 veces el umbral de 250.000 euros, y que puede llegar a multiplicarlo por más de 600 según la cotización del BTC al momento del colapso. Nos hallamos, por tanto, en el supuesto paradigmático que la LO 1/2015 pretendía subsumir en el subtipo hiperagravado y, en su caso, en la modalidad de delito masa del artículo 74.2 CP.” 

Y el hecho de que cada perjudicado esté por debajo de 50.000 euros -añaden los magistrados- “no puede convertirse en un factor de disminución de la respuesta penal, precisamente en los supuestos en que la reiteración del ardid y la captación masiva multiplica el daño total hasta cifras de decenas o centenares de millones”. 

Delito de organización criminal con el tercer integrante en rebeldía 

La Sección Tercera absolvió del delito de organización criminal porque solo dos personas fueron condenadas por estos hechos y, según argumentaba la sentencia recurrida, el tipo penal y la doctrina del Supremo exigen la existencia de al menos tres personas para considerar acreditada una organización criminal. 

Frente a ello, la Sala de Apelación estima el recurso de las acusaciones y condena por organización criminal al tener en cuenta que, además de los dos acusados, existe un tercer procesado en rebeldía al que el relato de hechos de la sentencia le señala con un papel directivo dentro de Arbistar. 

Así, la sentencia, ponencia del magistrado Enrique López, recuerda que la doctrina del Supremo no exige tener identificados o acusados a los miembros de la organización criminal: “Debemos afirmar con rotundidad que el Tribunal Supremo ha establecido de forma constante que no es necesario que todos los integrantes de la organización criminal estén identificados, acusados o sentenciados, siempre que quede acreditada la existencia real de una estructura integrada por más de dos personas.” 

En el caso concreto, explica que la sentencia recurrida identifica al menos a tres personas como autores de los hechos (una de ellas procesada en rebeldía) y que contiene los requisitos de pluralidad, jerarquía y reparto de funciones exigidos por el tipo penal. Para la Sala, se da un reconocimiento fáctico de una estructura estable, compleja y con pluralidad de áreas, así como un reparto técnico internacional. 

“Debemos concluir -indica el fallo- que la sentencia no afirma que no exista un tercer integrante, sino que, pese a reflejar su existencia en los hechos probados, concluye que solo intervinieron dos personas. Ello configura un error de subsunción jurídica, al no proyectarse correctamente el tipo penal sobre hechos que encajan plenamente en él. Procede estimar el motivo, revocar la absolución por el delito de organización criminal”. 

A la hora de individualizar las penas, el Tribunal tiene en cuenta que los acusados actuaron como promotores o directores de Arbistar así como las circunstancias que incrementan notablemente la gravedad: “Elevadísimo número de afectados, impacto económico de extraordinaria dimensión, perturbación significativa de la confianza en el tráfico económico y en los sistemas de inversión digital, amplia difusión pública de la actividad. Estos elementos revelan un riesgo cualificado para el orden socioeconómico que excede ampliamente de los supuestos ordinarios.”