La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla ha absuelto al ex director general de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía Daniel Alberto Rivera en una pieza separada del caso ERE por las ayudas a la empresa Instaladora Moderna de Electricidad S.L., pues considera que “no consta suficientemente acreditado” que el investigado “fuera conocedor de las irregularidades procedimentales en la concesión de las ayudas”, constando además que “inició en noviembre de 2010 un procedimiento de investigación interna y posteriormente de revisión de oficio de los expedientes administrativos de concesión de ayudas a fin de restablecer el orden infringido”. 

En la sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo y que ha sido notificada hoy jueves a las partes personadas en este procedimiento, el tribunal absuelve tanto al ex alto cargo de la Junta de Andalucía acusado como al representante legal de la empresa, José Manuel P.S., de los delitos de malversación de caudales públicos, prevaricación y falsedad en documento oficial por los que fueron enjuiciados. 

En el juicio, la Fiscalía Anticorrupción solicitó para Daniel Alberto Rivera, como autor de un delito de prevaricación y un delito de falsedad en documento oficial en concurso medial con un delito de malversación, la imposición de una pena de tres años y tres meses de cárcel, dos años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y el pago de una multa de 1.800 euros. 

Asimismo, acusó al representante legal de la empresa de un delito continuado de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación y pidió para él cuatro años y seis meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público por el primer delito y tres años y tres meses de prisión y siete años de inhabilitación absoluta por el delito de malversación. 

En concepto de responsabilidad civil, el Ministerio Público, que aplicó en los delitos mencionados la atenuante de dilaciones indebidas, pidió que el representante legal de la empresa restituyera a la Junta de Andalucía en la cantidad de 984.486,88 euros, respondiendo solidariamente el ex alto cargo acusado junto con el anterior con 140.714,21 euros. 

De su lado, la acusación ejercida por el PP-A reclamó para Daniel Alberto Rivera por los mencionados delitos cuatro años y seis meses de cárcel, cuatro años de inhabilitación especial para empleo o cargo público y el pago de una multa de 2.700 euros, mientras que para el empresario solicitó tres años y seis meses de prisión y dieciséis años de inhabilitación absoluta. 

“Serias y graves irregularidades” 

Frente a ello, el tribunal absuelve a Daniel Alberto Rivera al entender que “las irregularidades en la concesión y tramitación tanto del ERE como de la ayuda sociolaboral de carácter excepcional no pueden ser reprochadas al acusado toda vez que no participó en ellas de ningún modo, solo asumió su concesión para realizar un pago”, señalando que “en ello basan las acusaciones la comisión de los delitos imputados al considerar que era conocedor de las irregularidades del procedimiento de concesión en el momento de emitir la orden de pago”. 

Respecto al empresario acusado, la Audiencia Provincial también lo absuelve porque “no consta suficientemente acreditado que conociera los pormenores e irregularidades en la concesión y abono de las ayudas que recibió”, de forma que “su intervención se limitó a presentar la solicitud de ayudas y en la aportación de la documentación requerida, eso sí, de manera incompleta”. Además, “no colaboró de manera directa o indirecta en la disposición de los fondos públicos ni propició de algún modo el dictado de las resoluciones de concesión, ni debía conocer la legalidad o no en la actuación de la administración”. 

El tribunal asevera que el procedimiento administrativo objeto de enjuiciamiento “adolecía de serias y graves irregularidades tanto en su concesión como en su tramitación”, pero pone de manifiesto que “las irregularidades apreciadas en este expediente, según determina el TS” en su sentencia 1.103/2024, que traslada la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en su sentencia 95/2024, “no aboca irremediablemente a la consideración de la comisión de los delitos de malversación y prevaricación cuando la concesión de las ayudas persigue un interés público y no concurren las excepciones” señaladas por el Supremo. 

“La cuestión central sometida a debate es la consideración o no de la concurrencia de fin público en las ayudas sociolaborales concedidas a Instaladora Moderna, de tal manera que tuviera cobertura en la ley presupuestaria”, razona la Audiencia, que dice que, “teniendo en cuenta que Rivera dicta una orden de pago de una ayuda sociolaboral excepcional acordada por su predecesor, en cumplimiento de dicho compromiso, y que dicha orden de pago se ha de destinar al abono de lo dejado de percibir por los trabajadores y al abono de 50.000 euros adelantados por la empresa -cuantía que cuando se solicitó sirvió para abonar el primer pago de la prima destinada a los trabajadores como parte de su indemnización por despido-, estimamos que puede entrar en el concepto de fin público”. 

A su juicio, “la ayuda concedida y abonada a la empresa Instaladora Moderna no fue ajena a la satisfacción del fin público necesario para la cobertura del programa 31L, fines de interés público descritos por el mismo de forma general incluyéndose como tal “hacer frente a las necesidades públicas de mantenimiento del empleo y del tejido productivo andaluz, a través de los acuerdos con la agencia IDEA para la subvención y ayuda de sectores y empresas con dificultades financieras”. 

Según estiman los magistrados, “el principio de legalidad penal impide considerar malversadoras o prevaricadoras las conductas de concesión de ayudas sustentadas en sistema de presupuestación y transferencias de financiación contemplado en leyes de presupuestos aprobadas por el Parlamento, en tanto dichas leyes no sean declaradas inconstitucionales y deban considerarse válidas”, ya que “nadie puede prever razonablemente que será condenado por ejecutar determinaciones contenidas en leyes presupuestarias”. 

No obstante, “sí resultan subsumibles en los tipos penales las disposiciones de fondos que, aun bajo la vigencia de tales leyes, excedieron su ámbito de cobertura al realizarse en ausencia de fin público o para fines distintos de los previstos en el programa presupuestario, careciendo de cobertura legal el apartamiento total de los fines públicos como sucede en los supuestos contemplados” en la referida sentencia del Supremo, pone de manifiesto el tribunal. 

Los magistrados consideran que, en este caso, “no concurren las excepciones previstas que impedirían considerar incluidas las ayudas a esta empresa en el marco descrito” por la sentencia del TS, ya que “no se incluyen como beneficiarios a personas ajenas a la plantilla (“intrusos”), no se emite factura mendaz para justificar adelantos inexistentes para el pago de pólizas de prejubilación, y no se concede subvención excepcional encubriendo el pago de honorarios profesionales. “La disposición de fondos en este expediente concreto puede entenderse que cumplía la finalidad pública del programa 31L, al menos las acusaciones no han logrado acreditar lo contrario”, apuntan. 

Un ERE para diez trabajadores 

Los magistrados de la Sección Tercera consideran probado que fue el día 18 de julio de 2005 cuando el representante de la mercantil solicitó ante la Delegación de Empleo de la Junta en Sevilla un ERE que afectaba a diez trabajadores, y ello “ante la dificultad de tesorería que atravesaba la empresa, la cual, pese a disponer de cartera de clientes, sufría un serio problema de liquidez”. 

Por ello, la empresa y los trabajadores “deciden de común acuerdo solicitar un ERE fundamentado en la necesidad de superar la crisis económica que padecía mediante, entre otras medidas, la reducción del coste salarial, extinguiendo la relación laboral de diez trabajadores, lo que permitiría la continuación de la empresa y el mantenimiento del resto de puestos de trabajo -la empresa tenía una plantilla de veintitrés trabajadores-”. 

El tribunal precisa que la indemnización determinada para los trabajadores afectados consistía en un plan de rentas que garantizaba una renta vitalicia del 90 por ciento del salario real fijo mensual compatible con cualquier prestación, y añade que, el 29 de julio de 2005, el delegado de Empleo de la Junta en Sevilla dictó una resolución autorizando la extinción de las relaciones laborales para estos diez trabajadores, siendo finalmente siete los afectados, ya que tres de los que figuraban en la solicitud primera continuaron trabajando para la empresa. 

En este sentido, la Sección Tercera de la Audiencia explica que la inclusión de estos últimos en la solicitud se realizó por parte de la mercantil “para dar cumplimiento a los requisitos exigidos por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, que requería un número mínimo de diez”, de forma que estos tres trabajadores firmaron el acta primera que se presentó ante la Consejería “con pleno conocimiento de que continuarían trabajando”. “Se acordó así entre empresa y trabajadores al considerar que la solicitud de ERE era la única salida para la continuidad de la empresa y sostenimiento del resto de puestos de trabajo”, precisa. 

Los magistrados afirman igualmente en la sentencia que las cuentas bancarias para el periodo de tiempo comprendido entre el día 1 de enero de 2004 y el día 31 de diciembre de 2006 “acreditaban que, efectivamente, Instaladora Moderna obtuvo numerosos ingresos que se encontraban muy por debajo de los adeudos y/o necesidades que tenían”. 

Seguidamente, la Audiencia pone de manifiesto que, para el abono de las prejubilaciones autorizadas por el ERE, se contrataron pólizas de seguros con la entidad Personal Life. 

Póliza de seguros para siete trabajadores 

El día 26 de enero de 2006, el entonces director general de Trabajo de la Junta, Francisco Javier Guerrero -ya fallecido-, dirigió una carta a Personal Life “donde muestra conformidad para que se suscriba una póliza de seguros para siete trabajadores, comprometiéndose al abono de la misma en tres plazos”. La Dirección General de Trabajo transferiría a la agencia IDEA las cantidades acordadas, que se harían con cargo a la partida presupuestaria 31L. Finalmente, se contrataron siete pólizas de renta y, además, para un solo trabajador seis pólizas de capital. 

Los magistrados indican que el importe total de la ayuda ascendió a 802.021,63 euros, si bien, al ser un capital financiado, la cuantía ascendió a la cantidad de 832.330 euros, “cantidad que se incrementó con los intereses de demora, siendo la cantidad finalmente abonada 904.430,16 euros”, siendo la Junta quien aportó el cien por cien de la prima y constituyéndose en tomador “impropio” de las pólizas. 

En este sentido, el tribunal considera probado que, “como quiera que la Junta, pese al compromiso asumido, no abonó en plazo las primas del seguro, impidiendo de este modo que se comenzara a cobrar las indemnizaciones por los trabajadores, Instaladora Moderna solicita un préstamo bancario por importe de la primera prima -50.000 euros- con el aval de los mismos”, lo que “permitió que estos comenzaran a recibir las cantidades comprometidas en el ERE”. 

Según ve probado la sentencia, la Junta “no disponía de fondos suficientes para abonar las pólizas de todas las empresas a las que concedió ayudas y, por ello, en fecha 4 de junio de 2007”, Francisco Guerrero envió una carta a Personal Life a fin de que transfiriera a la póliza de Instaladora Moderna 400.000 euros que iba a recibir para el abono de la póliza correspondiente a Hitemasa (“pago cruzado”), un pago del que “no se tiene constancia en la contabilidad de IDEA, con la consiguiente ausencia de control, ni tiene sustento alguno en convenio o resolución”. 

La Audiencia indica que, en junio de 2007, quedaba pendiente el abono de 443.772,67 euros, por lo que Fortia Vida -aseguradora creada después de que Personal Life cesara su actividad con esa denominación tras unirse a Norton Life- “advierte a la Consejería de Empleo que si no recibe antes de noviembre dicha cantidad procedería a reducir la prestación que fiburaba en las condiciones particulares y en los certificados individuales de la póliza”, tras lo que, el día 14 de mayo de 2009, el entonces director general de Trabajo, Juan Márquez, y el director de la agencia IDEA “intentan formalizar un convenio de colaboración para la ayuda sociolaboral de la empresa”, convenio que no fue firmado finalmente por IDEA. 

El día 18 de mayo de 2009, Juan Márquez ordenó a IDEA una transferencia por el importe pendiente de la prima a favor de Fortia Vida, “instrumentalizándolo, ante la falta de firma del convenio, en una resolución de fecha 30 de junio de 2009”, una orden de pago que fue firmada por este alto cargo “con el visto bueno” del entonces viceconsejero de Empleo, Agustín Barberá. 

La Audiencia agrega que, pese al abono de la prima, cuatro extrabajadores no cobraron las cantidades comprometidas debido a la denegación de la ayuda por subsidio de desempleo por parte del INEM al cumplirse las rentas máximas permitidas, por lo que acudieron en reclamación de tales cantidades primero a Vitalia y luego a la Dirección General de Trabajo, tras lo que, “con motivo de ello y de la aportación de 50.000 euros para el primer pago de la prima de la póliza de rentas de prejubilación suscrita con motivo del ERE”, el representante de la empresa recurrió a una persona que había ostentado el cargo de consejero de la Junta durante varios años y que era amigo personal de su padre para la obtención de una ayuda de la Administración autonómica. 

De este modo, éste último mantuvo contactos con Juan Márquez al objeto de la concesión de la ayuda sociolaboral excepcional, y como consecuencia del resultado positivo de tales reuniones, el empresario absuelto solicitó una ayuda sociolaboral excepcional por importe total de 187.618,94 euros “que comprendía tanto la valoración de lo dejado de percibir por los cuatro trabajadores más los 50.000 euros que la empresa adelantó como primer pago de la prima”. 

Fin público 

Así, y según la sentencia, Juan Márquez firmó una resolución de concesión de esta ayuda el día 11 de marzo de 2010, tras lo que, por resolución de fecha 30 de septiembre de 2010, y en ejecución del acuerdo de encomienda con la agencia IDEA para materialización referente a los programas sociolaborales y las ayudas sociales excepcionales, orden de 27 de abril de 2010, el nuevo director general de Trabajo, Daniel Alberto Rivera, “acuerda ordenar a IDEA el pago del 75 por ciento de esta ayuda excepcional -140.714,21 euros- en la cuenta corriente” de la empresa, no constando el abono del 25 por ciento restante “pese a que se justificó el destino del 75 por ciento de la ayuda recibida mediante la aportación de las transferencias de tales cantidades a los ex trabajadores afectados”. 

Los magistrados consideran que la concesión de las dos ayudas, la primera para financiar los costes derivados por la suscripción de la póliza de rentas de prejubilación y la segunda dirigida a financiar una ayuda sociolaboral de carácter excepcional motivada por una serie de problemas económicas, “se realizaron sin cumplirse los principios de publicidad, libre concurrencia y objetividad y sin establecerse las normas reguladoras donde figuraran las bases de la concesión de la ayuda en cuestión”. 

No obstante, y sin perjuicio de ello, “respondían a un fin público (...) con cobertura en la ley de presupuestos con cargo” al programa 31L. 

Para concluir, señalan que los beneficiarios de los fondos públicos percibidos por ambas ayudas “fueron exclusivamente los trabajadores y extrabajadores de la empresa”.

 

En total, y hasta el día de hoy, la Audiencia Provincial de Sevilla ha dictado un total de veintiocho sentencias en piezas separadas de la macrocausa de los ERE.