La Sala III del Tribunal Supremo ha rechazado el recurso de Atresmedia contra la desestimación por el Consejo de Ministros de su reclamación de una indemnización de 333,5 millones de euros en concepto de responsabilidad patrimonial concurrente del Estado legislador y de la Administración del Estado por el cierre de las cadenas de televisión digital Nitro, Xplora (antes, La Sexta 2) y La Sexta 3, que fueron adjudicadas por acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 a Antena 3 y La Sexta tras el apagón analógico.

El cierre de los canales tuvo lugar el 6 de mayo de 2014 en ejecución de un auto del Supremo, de 18 de diciembre de 2013, por el que se resolvió a su vez el incidente de ejecución de la sentencia de 27 de noviembre de 2012, que anuló el citado acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 que había concedido las licencias, por contravenir el artículo 22.1 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, de Comunicación Audiovisual (en adelante, Ley 7/2010) vigente desde el 1 de mayo de 2010, que exigía que tal adjudicación debía hacerse mediante concurso.

Atresmedia entendía que la anulación de la adjudicación le causó daños de los que debían responder patrimonialmente tanto la Administración del Estado y del Estado legislador, entre otros motivos porque la Ley 7/2010 no contiene una disposición transitoria que contemple la concreta situación de la demandante y de los otros operadores en su misma situación. Con esa derogación tácita de la normativa reglamentaria anterior, el legislador habría ido contra la buena fe y confianza legítima creada por la misma en los operadores durante todo el proceso de evolución de la tecnología analógica a la digital. La cadena cifraba los daños en 333.526.000 euros más intereses de demora.

El Supremo rechaza el recurso y considera conforme a Derecho la desestimación de la reclamación por parte del Consejo de Ministros. Entre otros argumentos, destaca que “el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 nunca fue firme y acabó anulándose, luego al actuar las operadoras con base en un acto de vida interina o provisional les era exigible el deber jurídico de soportar las consecuencias de esa interinidad: como acto impugnable fue recurrido el 7 de octubre de 2010 por Infraestructuras y Gestión 2002, S.L., luego era susceptible de anularse y así fue tras un pleito, repetimos, complejo y no por una ilegalidad manifiesta o grosera”.

Agrega que “bajo esa situación de interinidad las entidades luego fusionadas en la demandante asumieron el riesgo de ir poniendo en marcha los canales finalmente cerrados, unos aún abierto el plazo para recurrir el acuerdo del Consejo de Ministros - Nitro y Xplora empezaron sus emisiones el 23 de agosto y 1 el de octubre de 2010 respectivamente - y otras como La Sexta 3 ya superado ese plazo y con el acuerdo impugnado, iniciando sus emisiones el 1 de noviembre de 2010”.

A la anterior circunstancia hay que añadir otra que impide apreciar la responsabilidad del Estado legislador porque, ciertamente el daño concretado en el cierre de sus tres canales se ha producido, ahora bien, si la causa del daño está en la Ley 7/2010, lo cierto es que al tiempo de entrar en vigor – el 1 de mayo de 2010 - no había un derecho adquirido, perfeccionado, patrimonializado sino en gestación, es decir, una expectativa de derecho.