El Consejo General del Poder Judicial ha aprobado por unanimidad los informes a los Anteproyectos de Ley de Contratos del Sector Público y sobre Procedimientos de Contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, que han tenido como ponentes a los vocales Enrique Lucas y Wenceslao Olea.

Los Anteproyectos responden a la transposición de dos directivas europeas: la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública; y la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión.

Los informes aprobados hoy cuestionan la necesidad de que una nueva Ley sustituya al vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y de que otra haga lo propio con la Ley de sectores especiales actualmente en vigor “sobre la base, comúnmente aceptada, de la conveniencia de mantener una norma completa y general y normativa diferenciada para los llamados sectores especiales”, separada de la general de contratos del sector público.

“No parece adecuado, en buena técnica legislativa, incorporar separadamente las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE cuando ésta, y la regulación del contrato de concesión que contiene, se ha de proyectar a los sectores especiales del agua, la energía los transportes y los servicios postales”, señala el texto, que cree más conveniente llevar a cabo la trasposición de ambas Directivas “a través de un único instrumento normativo que recoja la regulación de la contratación pública en tales sectores, incluyendo los contratos de concesión referidos a las actividades que constituyen su objeto”.
Inclusión de partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales

El informe al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público avala la que constituye su principal novedad: la obligación de los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales, así como de las fundaciones y asociaciones vinculadas a  ellos, de someterse a lo establecido en la norma cuando cumplan los requisitos para ser considerados “poder adjudicador”.

Estos requisitos son tener personalidad jurídica propia, haber sido creado para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil y que otro poder adjudicador bien financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

“Indudablemente, en este caso, la condición que justifica esta aplicación de la norma de contratos del sector público es la existencia de financiación pública para estas entidades, puesto que reúnen los otros dos primeros requisitos”, señala el texto aprobado por el Pleno del Consejo.

La aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público a estas entidades, no obstante, no es completa, sino que se limita a los contratos sujetos a regulación armonizada, es decir, a los que se encuentran sometidos a las directrices europeas.

El Anteproyecto justifica la inclusión de estas entidades en la ley en el objetivo de mejorar la integridad y la transparencia en la contratación pública y evitar posibles actos de corrupción.

Comprobar los tipos delictivos que son causa de exclusión

Con ese mismo objetivo, la Directiva europea enumera una serie de circunstancias que determinan la prohibición de contratar con el sector público, entre ellas la de haber cometido determinado tipo de delitos que, entre otros,  incluyen el terrorismo, la trata de seres humanos, la corrupción, el tráfico de influencias, los fraudes, los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social y los delitos contra los derechos de los trabajadores.

El informe señala que la trasposición de esos tipos que hace el Anteproyecto parece correcta, “si bien dadas las últimas reformas del Código Penal sería conveniente comprobar que los tipos delictivos se identifican adecuadamente, habida cuenta de que se mantiene la regulación de las prohibiciones de contratar que prevé el TRLCSP”.

Mismo régimen de control para todos los contratos públicos

El Anteproyecto mantiene distintos regímenes de control de los contratos celebrados por entes públicos que no sean Administración pública en función de si esos contratos están sujetos o no a regulación armonizada.

El Consejo sugiere que, dado que en muchos casos la sujeción de un contrato al régimen de regulación armonizada depende solamente de su cuantía y “puesto que se trata de contratos del sector público, normalmente financiados con cargo a fondos públicos, cabría replantearse la posibilidad de aplicar el mismo sistema de garantías –con las modulaciones que en atención a la cuantía o importancia del contrato pudieran establecerse- a todos los contratos del sector público”.

La jurisprudencia de la “pérdida de oportunidad”

En el caso de que se produzca la declaración de nulidad de un contrato que se haya ejecutado total o parcialmente, de modo que resulte ineficaz una nueva licitación, el Anteproyecto recoge el derecho del licitador perjudicado a recibir una indemnización que cubra los gastos en que hubiera incurrido para participar en el procedimiento de adjudicación y para recurrir e incluya el lucro cesante si se demuestra que debió ser el adjudicatario.

El texto aprobado hoy señala, no obstante, que como esa demostración no es siempre posible, y considerando el margen de apreciación de la Administración para seleccionar las ofertas, la indemnización por lucro cesante debería reconocerse también “cuando el recurrente hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera producido la infracción” que determine la nulidad del contrato.

Se aplicaría así “la jurisprudencia de la pérdida de oportunidad como se acepta en otros ordenamientos europeos y en la propia jurisprudencia europea”, añade el informe.