La Orden de la Consejería de Sanidad de 13 de octubre de 2021, presentada ante la Sala de lo Contencioso Administrativo el pasado miércoles a las 15:00 horas, introduce un nuevo párrafo (en el artículo Quinto, apartado 1.n) y modifica otro (el artículo Quinto, párrafo 1.q.) introduciendo una serie de medidas que suponen una modificación de la Orden SAN/1132/2021, de 15 de septiembre (alerta sanitaria nivel 2 aplicable en las provincias de Huesca, Teruel y Zaragoza). Estas medidas, cuya ratificación se solicita del tribunal, pretenden que se permita la exhibición del denominado “pasaporte COVID” en los establecimientos de hostelería y restauración, salas de fiesta y discotecas.

Los magistrados cuestionan la constitucionalidad del artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) porque “dota a esta jurisdicción de una dimensión diferente a la que le corresponde como propia” en el sentido de que la Sala tiene una función revisoría y no de “cogobierno”.

En este sentido, expresan en su resolución que lo que se somete a consideración de la Sala “es una decisión de la Administración, cuando menos no eficaz aún porque su eficacia se hace depender del aval judicial” y aclaran que “En esa tesitura, el juez no ejerce como juez de garantías, sino que, en puridad, participa de una función que sólo corresponde a la Administración, la función administrativa o, en su caso, la reglamentaria, al renunciar la Administración a la presunción de legalidad de su propia actuación, que es la base y el fundamento de la autotutela de la Administración”.

Recuerdan en la Providencia dictada que la Sala ya planteó esta cuestión de inconstitucionalidad cuando se presentó la Orden de confinamiento de la Almunia de Doña Godina (Zaragoza) el 10 de octubre de 2020 ocasión en que los magistrados, por este motivo, denegaron la ratificación y plantearon cuestión de inconstitucionalidad (admitida por el Tribunal Constitucional el 16 de febrero de 2021).

Concluyen los magistrados que, por coherencia, la Sala no puede adelantarse a la resolución del Tribunal Constitucional y, obligados por una reciente sentencia del Tribunal Supremo, plantean otra cuestión de inconstitucionalidad por el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) y por vulneración de los artículos 106.1 y 117.3 y 4, ambos de la CE de 1978.