El Tribunal Supremo mantiene la condena a directivos de la Caja de Ahorros del Mediterráneo (CAM) que orquestaron una estructura para permitir que su presidente cobrara unas dietas por presidir la sociedad Tinser Cartera S.L., sin actividad real alguna al frente de la misma.

Así, el director general propuso a la Comisión de Retribuciones de la CAM, que en la sociedad Tinser se constituyese un Consejo de Administración, se nombrase presidente del mismo a Modesto C.M. y se le retribuyese por el desempeño de tal función con la cantidad de 300.000 euros anuales. Por ello, aceptaron una proposición inasumible que vulneraba lo dispuesto en los Estatutos y la política retributiva de los consejeros por ellos fijada.

El presidente de la CAM había reconocido los hechos y conformado con la pena propuesta por el fiscal y por ello reconoció que no participó en la toma de ninguna decisión relativa a la administración o gestión de Tinser. A pesar de ello, percibió de esta sociedad, durante el tiempo en que fue nominalmente Presidente del Consejo de Administración, 600.000 euros como retribución por una supuesta dedicación que en Tinser fue inexistente, y que en la CAM era gratuita por disposición legal. Se reconoce que ingresó 200.000 euros en la cuenta de consignaciones de la Sección Décima de la AP de Alicante, sala de enjuiciamiento, y aportó un calendario de pago para satisfacer los 400.000 euros restantes en el plazo de tres años.

Modesto C.M., presidente de la CAM, se conformó como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante muy cualificada de reparación del daño y la de confesión, a la pena de nueve meses de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco meses multa, con fijación de una cuota diaria de sesenta euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP e inhabilitación para el ejercicio de toda actividad bancaria durante el tiempo de la condena.

La AP de Alicante impuso las siguientes condenas:

Roberto L.A. como autor responsable de un delito de apropiación indebida agravada, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de dos años y seis meses de prisión con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y ocho meses multa con fijación de una cuota diaria de doscientos euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP, e inhabilitación para el ejercicio de toda actividad bancaria durante el tiempo de la condena así como al pago de 1/21 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular/popular.

Antonio G.T.P., Luis E.M., Martín S.J. y José F.V. como autores de un delito de apropiación indebida agravada, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, de un año y seis meses de prisión con su accesoria de suspensión, del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y siete meses multa, con fijación de una cuota diaria de cien euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP, e inhabilitación para el ejercicio de toda actividad bancaria durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/21 parte de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular/popular. Requiérase a los condenados de pago de la multa impuesta.

El Tribunal Supremo ha desestimado los recursos interpuestos por los condenados a excepción de lo referido a la penalidad, que la ha reducido ante la ausencia de razones justificativas que permitieran establecer la pena que se impuso en cada caso a los condenados al no concurrir agravantes.

El Tribunal Supremo entiende que existe una detallada y exacta valoración de la prueba por el Tribunal de enjuiciamiento ante un entramado en la entidad bancaria dirigido a fijar una dieta al Presidente de la entidad bajo la creación de una figura instrumental de un cargo en una empresa perteneciente al grupo donde se fija artificialmente una dieta de 600.000 euros sin dedicación alguna al ejercicio de actividad real para soslayar que como presidente de la entidad bancaria no podía cobrar.

Se reconoce que existe una articulación del plan orquestado bajo la intervención directa del Director general de la entidad y la comisión de retribuciones que fueron pieza esencial, así como el secretario del consejo que redactó el acta ocultando tal dato en la junta al resto de consejeros que ignoraron todo lo que se estaba haciendo.

Se admite que los parámetros básicos del operativo se centraban en que:

1.- Modesto C.M. cobró 600.000 euros en concepto de dietas de asistencia como Presidente de Tinser Cartera S.L.;

2.- No se conoce aportación laboral, dedicación, trabajo, servicio o actividad real alguna desplegada por el presidente del nuevo Consejo de Administración de Tinser Cartera S.L., por lo que las dietas eran absolutamente injustificadas en relación con el trabajo realmente realizado que fue inexistente, al margen de las funciones representativas, institucionales y protocolarias inherentes a la condición de presidente de una importante entidad financiera con fuerte arraigo en la Comunidad Valenciana y en Murcia;

3.- La alteración del órgano de gobierno de Tinser Cartera S.L. carecía de justificación económico-mercantil real y no supuso modificación material en el modo de gestionar la entidad. De hecho, no hubo ninguna reunión física del consejo;

4.-Las dietas eran además excesivas en tanto superaban, hasta multiplicar por cuatro, los parámetros establecidos por la Comisión de Retribuciones para la percepción de dietas en las empresas participadas en las que se integraban los restantes miembros del Consejo de Administración, cuantías que se acababan de actualizar con un fuerte incremento en el año 2008;

5.- El nombramiento de Modesto C.M. como presidente de Tinser Cartera S.L. opera única y exclusivamente como excusa o pantalla para encubrir formalmente la recepción injustificada de cantidades a cargo de la entidad, ocultando lo que en realidad era una apropiación de caudales de la sociedad, que se extraían del patrimonio social para incorporarlo a las cuentas personales de Modesto C.M;

6.- Con ese modo de proceder se burlaba la prohibición estatutaria prevista en el art. 9, concreción de la previsión legal, que imponía el carácter honorífico y gratuito del cargo de presidente de la CAM, como del resto de órganos de gobierno de la Caja.

7.- En definitiva, se crea un órgano de gobierno ad hoc para el cobro ilegal de unas dietas exorbitadas que no responden a contraprestación alguna y que Modesto C.M. nunca hubiera podido cobrar formalmente a través de CAM. O, de otra forma, bajo el manto de esa apariencia formal de legalidad se ideó un plan para abonar al presidente de la CAM una altísima retribución, ilegal, en cuanto prohibida, e injustificable, en tanto no conllevó contraprestación alguna distinta de la mera representación institucional, gratuita y honorifica por definición legal.

8.- La demostración palpable que lo que se pretendió es fijar directamente al Presidente de la CAM una retribución cuasi salarial desde el momento mismo de su nombramiento utilizando el subterfugio fraudulento de una empresa participada. El establecimiento de una cláusula de revisión anual así lo delata.

Conclusión clave para el Tribunal:

“Se articuló una artimaña de ingeniería societaria o abuso de la persona jurídica para burlar la clara prohibición estatutaria, para cobrar un dinero en contraprestación a un labor meramente representativa que era por definición gratuita y honorífica.”

1.- La remuneración que se confirió al presidente de la CAM vulneraba una clara prohibición normativa, y para ocultarlo se utilizó el subterfugio de un órgano de gobierno absurdo, inútil e innecesario.

2.- No existió prestación de servicio que conllevara tiempo, dedicación y responsabilidad, al margen de su condición de presidente de la CAM que pudiera justificar su percepción, y, además, bajo una apariencia formal y simulada de transparencia, se quebró de forma abrupta e injustificada la ya generosa política general de retribuciones de los consejeros por su intervención en empresas participadas del grupo.

3.- Ello denota a las claras que se trató de pagar algo más que la simple asistencia y dirección de un órgano de gobierno, a sabiendas que ello excedía de forma notoria los poderes de administración encomendados delimitados en los estatutos de la Caja. Hubo una ideación criminal concertada del presidente de la CAM y director general, así como de la comisión de retribuciones y el secretario del consejo.

La actuación individual de los miembros de la comisión en el discurrir de los acontecimientos que acabaron permitiendo que Modesto C.M. cobrara injustificadamente una percepción ilícita y desproporcionada está clara.
Asumieron, en definitiva, que el pago encubría algo diferente y distinto del cobro de una mera dieta por asistencia en una sociedad instrumental sin capacidad de determinación estratégica o de vigilancia autónoma, y ese algo distinto era el pago de labores meramente protocolarias dentro de la CAM, y, en consecuencia, vulneraba la prohibición estatutaria, siendo por tanto ilícito.

La aceptación favorable de la propuesta, con los datos que ya disponían, suponía adherirse de forma tácita al plan ideado de poder pagar una remuneración encubierta e ilícita al nuevo presidente de la CAM, causando con ello un perjuicio a la entidad.

Detentan el dominio funcional ya que la actividad que aporta en la fase ejecutiva lo sitúa en una posición desde la que domina el hecho, al mismo tiempo y conjuntamente, con los demás coautores.

La certificación de los acuerdos y la redacción del acta es competencia del secretario del Consejo de Administración, conforme disposición del Reglamento del Registro Mercantil.

El secretario del Consejo que conoció con antelación a la sesión el contenido del acuerdo que supuestamente se pretendía aprobar, discutiendo con el director general la cuestión de la retroactividad, igual que Martín S.J., y validó un acta que reflejaba expresamente datos específicos de la propuesta no informados, deliberados ni conocidos por los vocales, solidarizándose en ese momento con la ideación criminal, y, por consiguiente, contribuyendo de forma personal a facilitar el éxito final del ilícito propósito buscado.

Para que no quedara duda del carácter meramente ejecutivo-formal de los actos en Tinser Cartera SL se diseñó la idea de que constara expresamente la cantidad en el acta del consejo de la CAM, cuantía que si había aprobado la Comisión de Retribuciones.

Idénticos argumentos respecto de los miembros de la comisión de retribuciones son sostenibles respecto José F.V. en relación con la redacción y validación del acta.

Sin duda, es quien levantó y certificó, junto con el visto bueno del presidente, el acta de la sesión del consejo de administración permitiendo que constaran datos que no se ha acreditado fueran abordados y acordados con el detalle cuantitativo y cualitativo que permitía conocer su absoluta improcedencia, al ocultar una remuneración que excedía de los poderes estatutariamente conferidos.

Estimación parcial de los recursos en cuanto a la penalidad

Se acuerda por el TS la estimación de los recursos parcialmente en cuanto a la individualización judicial de la pena ante la absoluta ausencia de motivación del tribunal de enjuiciamiento acerca de la razón justificativa de la pena impuesta.

Razones para ello:

Señala el TS que “debe ponderarse la pena a imponer en atención, sobre todo, a un juicio de proporcionalidad en atención a la pena impuesta al Presidente de la institución de nueve meses de prisión, que, al fin y al cabo, fue el que recibió el importe por el que se le condena y conforma a devolver, y con la posibilidad del mismo de ver reducida su penalidad por la consignación parcial y compromiso de pago del resto aplazado, circunstancia impeditiva para el resto, al no haber sido condenados a la responsabilidad civil, y desestimarse para ellos el vínculo de solidaridad que les haga extensiva la aplicación de la atenuante del art. 21.5.

Por ello, una justicia retributiva penológica debe determinar en casos como el aquí ocurrido una ponderada aplicación del reproche penal en el ahora expuesto, en adecuación a esa proporcionalidad en la pena a imponer a los que no se apropian directamente del importe, pero coadyuvan a que un tercero así lo haga.

Y en esa ponderación del juicio de proporcionalidad con el condenado que reconoce los hechos debe existir una adecuación penológica cuando no concurren agravantes y en el arco permitido de la pena ajustarlo a la reducción que en los casos de los condenados se fija, argumentación que se hace extensiva a los fundamentos jurídicos del resto de recurrentes en cuanto atañe y se refiere a la reducción de la pena que se recoge para los mismos, al rebajarla en un año de prisión y la correlativa rebaja en la pena de multa que se aplica en base a razones de proporcionalidad retributiva penológica. Así, en el caso de Roberto L.A. su contribución es mayor en razón a cómo se describe su colaboración.

Por ello, cierto y verdad es que a lo largo de la fundamentación de la sentencia se ha descrito la relevancia de la función desplegada en este caso por el director general para el fin, en connivencia con Modesto C.M., de conseguir la fijación de la retribución para éste, lo que nos llevaría a poder subsanar este punto en la fijación de la pena de dos años de prisión, dada la importancia de la función del recurrente en el entramado llevado a cabo, lo que evidencia su culpabilidad y la gravedad del hecho.

Pero ello está mínimamente explicado en el fundamento concreto de la individualización de la pena, pero permite ahora se imponga la de dos años de prisión (en el arco de entre uno y 3 años y 6 meses), al no ser suficiente la motivación genérica del Tribunal para fijar la de dos años y seis meses de prisión.

Se estima acertada la de dos años de prisión y siete meses de multa, cantidad que se aproxima a la fijada en sentencia, pero con adecuación proporcional a la rebaja penal antes expuesta, dado que el Tribunal sí que lo motiva en atención a que “el importe fijado a la cuota diaria de las penas de multa, se ha establecido, conforme a los dispuesto en el art. 50.5º CP, en atención a los ingresos salariales, dietas, indemnización al tiempo de jubilación y actividades mercantiles ejercidas por los respectivos condenados, que bien han sido reconocidas o constan en la documentación de la causa.

La rebaja de la pena a los miembros de la comisión de retribuciones y al secretario del consejo de administración:

Y en consonancia con la fijación de la pena ya impuesta al primer recurrente procede modularla al resto de recurrentes en la de un año de prisión, seis meses de multa con cuantía de 75 euros diarios y accesorias ya fijadas en sentencia, a fin de acompasarla a la determinación de la impuesta a Roberto L.A., dado el perfil de la intervención puntual de los miembros de la comisión de retribuciones, que aunque fuera eficaz su participación en el resultado final debe procederse a guardar en razón al menor papel decisivo en el iter delictivo de los mismos en comparación con el de Modesto C.M. y Roberto L.A., y que, asimismo, tampoco percibieron ningún beneficio económico ni fueron condenados a ello en cuanto a la responsabilidad civil.

La fijación de la pena en el mínimo opera en razón a los elementos confluyentes en la individualización judicial de la pena, con un derecho y merecimiento del secretario del Consejo y miembros de la comisión de retribución a la pena que se les impone en razón a las conductas desplegadas por cada recurrente.