La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha absuelto al exconsejero de Cultura, Luciano Alonso, de un delito de prevaricación. La sentencia señala que, pese a tratarse de una conducta irregular desde el punto de vista administrativo, no concurren algunos de los elementos objetivos y subjetivos necesarios para cometer el delito de prevaricación.

Como premisa de partida, la sentencia explica que “no se trata en este momento de valorar ética o políticamente la actuación enjuiciada”. Así, indica que la Sala debe centrarse exclusivamente en la posible ilicitud penal de la acción del acusado, “en su condición y cargo de Consejero, habilitando con su firma la contratación de tres personas como eventuales de confianza”, pero singularizados en cuanto a las funciones concretas que debían desempeñar.

El tribunal entiende que los nombramientos de estas tres personas y su posterior asignación a funciones distintas a las propias del cargo y en sedes distintas “revelan decisiones irregulares -ilegales- para las que el ordenamiento jurídico no facultaba al titular de la Consejería, a cuyo criterio no queda convertir esos puestos de trabajo, creados por Decretos del Consejo de Gobierno para alcanzar finalidades específicas, en puestos con funciones distintas y alejadas del centro de destino”.

En este sentido, considera que “aún conscientes de encontrarnos ante una conducta irregular, no amparada en la normativa y reprochable administrativamente, que afecta a la imagen y credibilidad de la Administración, resultado obligado dictar una sentencia absolutoria en el plano penal”. Recuerda que “no basta que una resolución administrativa sea contraria a derecho para que constituya un delito de prevaricación. Una resolución ilegal no es, por ser ilegal, una resolución injusta. La injusticia supone un 'plus' añadido a la contradicción con la norma, que es lo que justifica la intervención del derecho penal”, en lugar de la contencioso-administrativa.

La sentencia recuerda que el delito de prevaricación se comete por “dictar, a sabiendas de su injusticia, una resolución arbitraria en un asunto administrativo”. En este sentido, señala que debe haber un tipo objetivo -dictar una resolución injusta por arbitraria-, y uno subjetivo –haber realizado la acción a sabiendas de la injusticia-.

En concreto, señala “las líneas o requisitos esenciales del delito de prevaricación son: en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar, que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de
tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto; y, en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho”.

Para la Sala, no se ha acreditado, por un lado, “la concurrencia del elemento objetivo -contradicción con el derecho o ilegalidad absolutamente inexplicable-” y tampoco se ha acreditado “el elemento subjetivo -actuar a sabiendas de una flagrante ilegalidad-”.

Abunda, en este sentido, en que en esta causa “concurren los dos primeros (resolución dictada por autoridad en asunto administrativo y objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal), pero no el tercer requisito, ya que esa contradicción con el derecho o ilegalidad no es absolutamente inexplicable; es decir, que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable, toda vez que no resulta absolutamente extraño a la actuación de que tratamos el invocado art. 73.2, sino incorrecta la interpretación que del mismo se hace por los técnicos de la Administración en el ejercicio de la función de análisis de las normas dentro del ámbito de sus competencias”.

Por otro lado, señala que tampoco puede entenderse plenamente acreditado el dolo o patente conciencia de antijuridicidad “y nos sitúa ante una actuación que no tiene encaje en la locución legal 'a sabiendas' que exige el art. 404, que sólo ampara las conductas dolosas de la autoridad administrativa, no las imputables o sancionables a título de culpa o imprudencia”.